Recent had Harry Mens in zijn reclameprogramma iemand aan tafel over het belastingvrij afwikkelen van een rekening courant van een DGA met zijn BV.
De basisgedachte die uit het interview naar voren kwam is duidelijk. De DGA noemt in het jaar van aangaan of verhogen van een RC verhouding met zijn BV die verhouding: een schuld uit hoofde van geldlening. Na 5 jaar realiseert hij zich dat het geen lening was, maar “iets anders”. Denk hierbij aan: dividend, loon, of terugbetaling van kapitaal. Navorderen of naheffen door de fiscus is niet meer mogelijk omdat 5 jaar verstreken zijn. Het is niet van belang of sprake is van kwade trouw of het ontbreken van een nieuw feit.
Gemakshalve wordt voorbijgegaan aan de omstandigheid dat bij een onzakelijke lening de vlieger dat het “iets anders” zou zijn niet op gaat. Een onzakelijke lening is en blijft civielrechtelijk een lening. De fiscale verwerking van een dergelijke lening is fiscaal sterk in de kapitaalsfeer geplaatst. Het afwaarderen van een vordering uit hoofde van een onzakelijke lening ten laste van de fiscale winst is niet toegestaan. Juist bij het leerstuk van de onzakelijke lening is bovenstaande redenering sterker dan voorheen door de Hoge Raad als uitgangspunt genomen.
De fiscus hanteert de regel dat de schijn van wil als wil geldt. De onzakelijke lening is als lening in de jaarrekening verwerkt. Partijen hebben “dus” de bedoeling gehad een leenverhouding aan te gaan.
Dat de fiscus niet heeft onderkend dat de lening ten tijde van het aangaan onzakelijk was houdt dan ook niet meer of minder in dat uitsluitend fiscale her kwalificatie van de lening in dividend of loon op het moment van aangaan van de leenverhouding achterwege is gebleven. Dit zegt echter niets over de mogelijkheid om bij verwijdering uit de boeken alsnog te stellen dat dit tot dividend of loon leidt. De verwijdering van de lening uit de boeken van de vennootschap kan rechtstreeks in het vermogen van de vennootschap plaatsvinden of via afwaardering naar nihil om daarna de vordering te vergeten. Als in deze gevallen naast onzichtbaar maken van de vordering deze ook wordt prijsgegeven dient de vraag beantwoord te worden of dit prijsgeven tot belastingheffing in het jaar van prijsgeven van de lening leidt.
Civielrechtelijk wordt de schuldenaar door prijsgeven bevrijd van een schuld. Hij geniet een voordeel ter grootte van het prijsgegeven bedrag. Als voorafgaand aan prijsgeven niet door de schuldeiser alle beschikbare juridische middelen zijn ingezet om de vordering alsnog te incasseren, zal al snel tot onzakelijke prijsgeving (en dus belastingheffing) geconcludeerd kunnen worden.
Een schijnlening is geen lening: partijen presenteren bewust een lening in de wetenschap dat het de bedoeling is of onafwendbaar is dat het geld nooit meer zal terugkomen. Als na 5 jaar de stelling wordt betrokken door belanghebbende dat de lening “fake” is en altijd is geweest, komen we in een klassieke “hang yourself”. Een dergelijke stellingname zou wel eens als fraude betitelt kunnen worden.
Harry was al lang blij dat hij weer een item voor zijn show had. De goede verstaander weet, dat net als bij gewone reclame het devies luidt: “Bezint eer ge begint … “
André Seubring / Eric-Jan Kemp
